Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition to the Government for a redress of grievances.
本书作者费斯教授曾担任美国最高大法官助理和美国司法部民权属特别助理，并在芝加哥大学、耶鲁大学执教。出版于1996年的本书已成为关于言论自由和美国宪法第一修正案的经典之作。本书价值不仅仅在于对言论自由和第一修正案提出了独特而积极的观点和理论，也在于作者基于数十年来许多经典案例对美国法律界相关思潮的剖析，它使我又一次读到了法律学者对“公平”、“正义”的令人尊敬的孜孜以求，及尊重事实、理性思辨的有力逻辑。
何谓言论自由的反讽？用尽可能简洁的话概括，费斯的意思是：关于美国宪法第一修正案以及言论自由问题，按照他所谓的“古典自由主义”或者叫“自由放任派”（libertarian）的观点，第一修正案所要保证的就是个人的自我表达，同时也构成对政府的严格限制，就像大法官雨果•布莱克曾做的解读那样，“no law means no law”。但若仅照此理解、依此实践，却可能导致对自由的压制。例如在仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款等领域内，绝对的言论自由反而带来某些群体（如有色人种、妇女、穷人等）没有能力或机会发出自己的声音；又如当国家作为“配给者”（allocator）角色行动时，“古典自由主义”的“最小国家主义”观点，有时也会不利于公共辩论的“强健性”。那么，希望绝对的自由，却导致对自由的偏离甚至压制，岂不是一种反讽？（当然费斯将反讽表述得更为中立，像他在结尾所说的：“我们必须学会接受一个充满反讽和矛盾的真相：国家既可能是言论的敌人又可能是言论的朋友；国家可能做一些破坏民主的可怕的事情，也可能做一些推进民主的极好的事情。”）
费斯教授指出，上述观点是将第一修正案理解为对自我表达的个人利益的保护，但更具说服力的阐释则是将第一修正案看作对“人民主权”（popular sovereignty）的保护。从他贯穿全书的思路来看，他认为，相对于源自密尔的、因为对个人人格充分发展有利而应该得到保护的言论自由，第一修正案更侧重将言论自由看作是由于对民主体制运转有所贡献才弥足珍贵；言论自由是通过公共商议的过程来培育民主，而民主是美国立国（state building）的基础，第一修正案作为美国立国方案——宪法的组成部分，保护个人的自由表达只是手段，而根本目的还在保护民主，更具体而言，保护关于公共问题的“不受禁止的、强健的、以及完全开放的”辩论。保证个人的自由表达固然重要，但更重要的是拓展公共讨论的空间，从而使普通公民能够对于公共事务以及围绕这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分追求他们的目标。
所以，当有利于民主的公共讨论面临威胁与损害时，对某些言论的限制应当具有合理性和合法性。国家在履行这样的管制时，并非自由的敌人，而是自由的捍卫者（可以想见这样的观点会在美国引发激烈争论）。而国家履行分配者职责时，就更是如此，通过对公共资源的适当分配去对抗因权力、财富的私有化聚集带来的对自由的冲击，去改变言论的“沉寂化”效应，一个形象的比喻是国家向弱势群体发放扬声器。所以，费斯教授与古典自由主义传统的分歧还在于：除了将国家视为自由天敌和压制者外，也认为其可能成为自由的来源。
正如费斯在本书结论部分所忧心的，他在本书中所力主的这种思路，恰恰与美国法律界主导思想在过去25年中（指的是上世纪70、80年代和90年代早期）的趋势相反。围绕第一修正案出现了“新的法理学”：
“新的法理学由许多在当前辩论中引人注目的判决所界定：在新闻媒体问题上是‘《迈阿密先驱报》案’和‘太平洋煤气与电力公司案’；在竞选捐款问题上是‘巴克利诉瓦莱奥案’；在仇恨言论（和据称是反对淫秽品的女性主义运动）问题上是‘R.A.V诉圣保罗市案’；在对（包括艺术在内的）言论性活动的公共资助问题上是‘拉斯特诉沙利文案’。这五个判决代表了一个重要的转变：从第一修正案的一种民主理论转向一种更为自由放任的理论。所有这些判决的共同之处在于一种对国家的显著敌意，以及拒绝承认国家在推进言论自由中可以发挥的作用。”
这种法理学在费斯看来或许反映了当时流行的政治哲学例如“去管制化、平衡预算的说辞、纳税人的愤懑、新联邦主义和私有化”等；同时也和东欧、苏联剧变有关，因为“正统资本主义和古典自由主义原则”因此得到某种肯定；以及和人事变动有关——共和党人主政白宫长达25年，到1992年比尔•克林顿当选时共和党人已经占据了最高法院大法官席位的九分之八。
在配给领域中，这样的法理学导致愿意忍受对补助计划所施加的一切限制，甚至是那些歪曲公共话语的限制；在管制领域中，导致的是“对广泛多样的立法和行政措施的冷漠、甚至是侵犯，而这些措施旨在给予公民在公共领域中更多的平等以及促进自由公开讨论”。面对这样的司法现状，费斯鲜明地抛出自己“国家可以作为自由言论的朋友”、“国家要有所作为”的观点，应该说是需要勇气的。
但费斯也绝非孤军奋战。从思想根源上，古典自由主义并非当今欧美国家的绝对主导原则，借重国家力量倚赖国家帮助的种种实践也由来已久。例如经济领域里，欧美国家实际并未奉行绝对的古典自由主义经济学路线，同样在进行宏观调控和福利国家等举措。又可以参照同为法学教授的劳伦斯•莱斯格在《代码》一书中的观点：互联网并非天生自由，若放任其发展，它很可能陷入商业力量操控而无法发挥其应有的公共效力，美国目前的选择从根本上阻碍了互联网带来创新和发展的机会；政府和立法者有责任保护、监督和指导它往更利于公共利益与社会利益的方向去。
通读全书，会感觉到另一种反讽，也就是费斯教授所持观点及立场本身的反讽性。他所珍视的“民主”，承诺应当由人民来做出对于关乎公共的问题和政策的最终决定；但他对国家在管制与配给领域加以干涉的呼唤，似乎不愿意也不信任人民可以完全自主地决定接收哪些信息、发表哪些言论。从而，对他观点的批评可能会从如下角度着手：这是不是用非民主的方法来保护民主？没有了“程序正义”，还会有预期结果吗？即便一时保护了民主，从长远来看，民主的光辉会否因此折损？
以及，像本书中译本序中北大法学院贺卫方教授所提醒的那样：本书论述针对的是美国的状况，中国尽管在表达空间和法制建设上都较以往有所进步，但在通向法治国家的道路上还刚刚起步，“司法在如何保障宪法所规定的新闻出版自由等权利方面却进展无多，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标”。所以别人觉得“过犹不及”之处，是否还依然是我们所“不及”的呢？又或许在当下中国，某些在本书内受到批判的理论却反而更切合我们的需要，某些本书所希望达到的目标我们却已经做得过头？
（接下来，我将对本书分不同主题做一些摘要，以及美国有关的经典判例）
言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。
Tags: 笔记, 第一修正案, 表达自由, 言论自由, 言论自由的反讽, Fiss
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[...] 所以在市场化程度较高的国家，反而更出现反省和警惕。Lessig说，互联网本质并不代表民主和自由，商业已经在戕害公共领域的自由与创意，他呼吁立法者的介入，从代码（code）层面的介入。另一位法律学者Fiss则认为，古典自由主义对政府行为的完全抵制，已然不适用于当下，“不作为”亦是一种“作为”，无助于维护真正言论自由的精神。Colin Sparks在研究东欧社会后的结论是，市场化完全没有带来有些人所期待的民主，过去专制政权的官僚和精英们摇身一变，立刻成为商场弄潮儿，普通人的生活没有更好，反而更差。 [...]
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