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如是我闻:淫秽视频之罪

近期国内有两起与“淫秽视频”相关的事件被媒体广泛报道。

一是“广东网民上传淫秽视频被判刑八个月” 。

佛山市禅城区人民法院本月2日对一起网上传播淫秽视频犯罪案件进行一审宣判,判决被告人黄某构成传播淫秽物品罪,判处其有期徒刑八个月。
法院审理查明,2007年7月10日20时许,在广东省普宁市占陇镇经营一家手机店的被告人黄某在优酷网站注册了一个名称为 “ABC851021”的账号。为了博得高点击率,黄某将自己电脑上储存的长约4分钟零9秒、内容为一男一女赤身裸体发生性行为的手机视频《菜头功夫》上传至优酷网供网民免费浏览。为吸引眼球,黄某还特意将该段视频改名为《普宁之最》。
今年3月5日,佛山市公安局网络民警在执行网络监控任务时发现了上述淫秽视频。同月21日,公安人员根据被告人黄某上传视频时留下的IP地址,在普宁市将其抓获归案。
经鉴定,上述淫秽视频共被点播25274次。另外,共有83名网友“顶”该视频,39名网友“踩”该视频,20名网友对该视频进行了评论,还有19名网友将该视频收藏。
……
法院审理认为,被告人黄某传播淫秽电子信息,实际被点击数高达25274次,情节严重,其行为已构成传播淫秽物品罪。综合本案的其他情节,法院遂依法作出上述判决。
禅城区法院的区法官表示,以利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息比如色情视频为例,根据有关司法解释,只要以牟利为目的的,实际点击数超过1万次即可定罪;而不以牟利为目的,则只要超过2万次也可定罪

据媒体报道,法官称“市民要学会分辨淫秽物品”

禅城区法院刑庭的陈英姿庭长就本案发表了自己的看法。她说,由于互联网实行的非实名制,播客(视频分享)、论坛等新技术更是像波涛般一浪紧接一浪地向人们涌来,众多网民总以为自己在互联网上传播他人隐私或淫秽照片、视频不会被觉察。殊不知网民们从哪里进入网络,以及在网络里的一言一行,均会被各家网站的终端服务器以其独特的方式记录下来。本案中,公安机关就是通过翻查陆某实施犯罪行为时在优酷网服务器上留下的IP地址,顺藤摸瓜地找到陆某的。而留在优酷网服务器上的记录则成为了陆某实施具体犯罪行为的证据。

陈英姿说,目前我国法律对网络隐私权、网络淫秽信息传播等领域有较为健全的规定,而公安机关也逐渐加大了对此类违法犯罪活动的打击力度,一旦故意传播淫秽物品,极有可能被发现而受到法律制裁,构成犯罪的最高可被判处有期徒刑二年。另外,法律不单单制裁传播淫秽物品者,浏览淫秽物品者也有可能不小心踏入法律的雷池

陈英姿呼吁市民首先学会分辨“淫秽”物品,然后远离它们。淫秽物品包括具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本,印有这类图照的玩具、用品,以及淫药、淫具等。但夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品,表现人体美的美术作品,有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品,不属于淫秽物品的范围,不在法律、法规查禁之列。

另一起事件是“下载一部淫秽视频被罚款1900元”。

28岁的任超奇和同为南阳市民的李晋是生意伙伴,二人在南阳光彩大世界开了一家汽车配件店。8月18日,南阳市公安局直属分局的网警来到店里,称李晋的电脑涉嫌传播反动(不良)信息,要进行检查。为做生意方便,今年4月任超奇把自己的电脑从家中带来,当时也放在店里。
任超奇说,网警当时顺便也检查了他的电脑,发现了他下载的淫秽视频后,就扣押了电脑主机。任超奇称,这部视频是他2007年11月从网上下载的,长约30分钟。当时自己还没有结婚,既没有传播,也没有让别人看,完全是为了好奇,事后忘了删除。
9月12日,任超奇收到了警方的处罚决定书,称“进行日常检查时发现其中一台电脑上复制下载有一部淫秽视频”,决定对任超奇“警告并处1900元罚款”。对此,任超奇表示将申请行政复议,他称自己看淫秽视频虽然不对,但只是他一个人观看,没有传播也没有造成严重后果,类似夫妻在家中看黄片,是否违法值得商榷。他说:“罚得太多了,如果罚500元,我也能接受。”
南阳市公安局直属分局出具的处罚决定书称,对任超奇的处罚,有本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证,处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。
记者查阅《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,其中第五条第六项规定:任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪”的信息。第二十条规定:违反第五条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款。

此事一经媒体公开,引发诸多议论,公众舆论和法律专业人士都普遍认为执法不当甚至此项法规本身有问题。有评论者云“天呐,中国还有没违法的网民吗?”:

由此可见,南阳警方发出的那张1900元的罚单虽然荒唐,但更荒唐的是公安部的那个《办法》——这里面的那些规定如果不修改,每个网民随时都可能收到罚单,而且警察会理直气壮地告诉你:我们是依法办事的!

这位评论者说得没错,“警警”和“察察”们确实和网友展开了激辩:法律怎么规定,我们就怎么执行

警察们很委屈:

9月20日,南阳网警支队队长刘路收到一封来自上海的邮件,一位网友竟声称自己家中的电脑中存有大量淫秽视频,“想去本地公安机关投案自首,又恐怕本地不立案,所以想请南阳网警来上海办案……”
哭笑不得的刘路安排办公室人员回信一封:“你本身下载淫秽视频就已违法,如今再发这种明显带有挑衅性的邮件更是错上加错……”

对于大多数网民所担忧的“天下没有不犯法的网民”的问题,网警支队政委季德宾笑着说:“那可能不可能?我们网警办案有一套很严格的程序,办理刑事案件、行政案件均有严格的程序规定,我们对入网电脑开展的检查都是严格按照规定执行的,并不是想去哪儿检查就去哪儿检查、想查谁的电脑就能查谁的电脑。

无奈的显然不仅是任超奇一人,丁立已经失眠好几天了。“吃饭也不香,干啥都没心思,脑子里尽想这个事儿。”丁立说,“手头还有另外一起案子,市里某机关职工在办公室电脑中存放20多部淫秽视频,到现在还没有处罚,你说以后遇到类似的案子究竟该咋办?”

我的感想:1. 视频真危险。2. 性真危险。3.互联网真危险。4. 中国真危险。

update: 关于第二件事情的新进展

在撤销处罚决定书中,警方认为本案认定事实清楚,适用法律正确。但因为任超奇是初次违反《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,且情节较轻,对其作出警告并处1900元罚款的处罚过重,因此撤销此前的行政处罚,给予批评教育。

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捕捉和贩运猫以作食用是违法恶行

我们社会的恶行,似乎并不会因举办一次奥运会而有所减少。8月29日的夜色中,又一幕惨剧在上演:1600多只猫被层层叠叠装在笼中再塞入集装箱,装载它们的卡车要从上海开往广东。在漆黑夜色的那一头,等待这些猫的命运将是剥皮开膛,下锅上桌。与曾经发生在天津民权门的事件相似,仍是好心市民赶来拦截卡车、报告警方、救助猫们;事情同样引发社会关注和网民热议,而上千条猫命仍悬于一线,前途莫测。

事件经过请看何东的文章:上海紧急呼救——危在旦夕中1600只受害猫!内有现场惨状照片;或解放网的报道《上海志愿者千里拦截被卖流浪猫》。更多相关新闻点此搜索。

上天有好生之德,人皆有悲悯之心。那些同情和救助猫的人们,在遭遇到讽刺、挖苦和反对的时候,大概首先会觉得难以理解。如果我们忽视一些本来目的就是恶意吵架抬杠的声音,忽视极少数以虐待弱者杀生为乐的变态心理,冷静地分析网上相关争论,将发现焦点之一是贩卖猫以供食用是否违法。解放网的报道中提到:“目前我国只有一部《野生动物保护法》可供借鉴,既无明文禁止贩卖和食用猫肉,也无关于流浪猫管理保护的法律法规”——这似乎成为不少人反对爱护动物人士采取行动的理由:法不禁止,则他人有采取此行动的自由。

换位思考一下持此观点者的大致心理(如有偏颇请指正):“我们为自己的理性自豪,而约束这个社会乃至个人行为的应该是法律而非道德,道德太过多元和易变,而且高调道德毒害个人自由的事例,我们都见过太多”。

——我并不反对这种观点,但本文要强调的重点是,类似的大批量捕捉贩运猫的事件,确实触犯了中国现行法律法规。 如果你真的以自己的理性为自豪,不妨暂时放下抬杠的心态,仔细想想如下几点:

1.从上海贩运1600只猫到广东的目的是什么?理性思考的人,大约更不会相信猫贩所言的“运到广东去饲养”的说法,贩子们要是如此爱心泛滥,也不至于让猫挤满闷罐车,半天工夫就死去不少。无数事实表明,这些猫去广东之后将送到餐馆,作为肉食,其皮可能会被剥下成为皮毛制品。贩猫是经营牟利行为。

2. 猫被拿来食用,成为食品,应当符合《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定。该法第二章第九条规定:

禁止生产经营下列食品: ……
(四)未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品;
(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等及其制品;

猫贩及其下游产业链餐馆,当然绝无任何兽医卫生检验合格的证明。那些死在途中的猫呢?理性思考的人,想想在完全无监管无规范的情况下,猫贩和餐馆会良心发现,把“损失”算在自己头上吗?当然不!结果仍是成为食品。因此,贩卖猫以作食用的行为,违反了《中华人民共和国食品卫生法》。

3. 《中华人民共和国动物防疫法》明文规定:

第十七条 从事动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输以及动物产品生产、经营、加工、贮藏等活动的单位和个人,应当依照本法和国务院兽医主管部门的规定,做好免疫、消毒等动物疫病预防工作。
第二十一条 动物、动物产品的运载工具、垫料、包装物、容器等应当符合国务院兽医主管部门规定的动物防疫要求。染疫动物及其排泄物、染疫动物产品,病死或者死因不明的动物尸体,运载工具中的动物排泄物以及垫料、包装物、容器等污染物,应当按照国务院兽医主管部门的规定处理,不得随意处置。
第四十二条 屠宰、出售或者运输动物以及出售或者运输动物产品前,货主应当按照国务院兽医主管部门的规定向当地动物卫生监督机构申报检疫。
第四十三条 屠宰、经营、运输以及参加展览、演出和比赛的动物,应当附有检疫证明;经营和运输的动物产品,应当附有检疫证明、检疫标志。
第四十四条 经铁路、公路、水路、航空运输动物和动物产品的,托运人托运时应当提供检疫证明;没有检疫证明的,承运人不得承运。运载工具在装载前和卸载后应当及时清洗、消毒。
第四十七条 人工捕获的可能传播动物疫病的野生动物,应当报经捕获地动物卫生监督机构检疫,经检疫合格的,方可饲养、经营和运输。

很容易发现,无论将被贩运的猫定义为家畜家禽,还是“野生动物”,都必须检疫合格,才能被运输,才能作为食品。而猫贩们的行为,几乎是处处违反了《中华人民共和国动物防疫法》。按照该法,这一车猫,已经可以让猫贩和司机缴纳上万到几万的罚款了。

4. 从以往的实际案例来看,工商局曾界定,猫贩子属于无照经营,或者超范围经营(例如“花鸟鱼虫”经营执照并不涉及经营、贩售猫的许可),并依此要求猫贩将所有的猫交付中国小动物保护协会代为处理(见2007年的天津民权门事件)。

行文至此,我们可以看到,在这些见诸媒体的猫贩与动物爱护人士的冲突中,猫贩的行为均已违反了我国的多个现行法律法规。当面对警方和工商城管等执法人员的质询,猫贩子必须拿出证据来证明这些猫是他们“合法”购得或自行饲养长大,并且已经依法检疫,在各方面符合国家法律及政策规定;而不是反过来让质疑者和执法者证明其非法捕获、未经检疫。

——这并不违背“无罪推定”的法律精神,而是为了公共利益的必要行政手段。上文中《动物防疫法》的诸多条文,都明令写出“应提供检疫证明”等,而不是让监管部门去证明其未检疫。谁都不会忘记SARS事件给社会带来的恐慌,给人心带来的阴影,贩运猫以作食物的牟利行为,对人们的生命健康、对社会公共安全,都构成了潜在的威胁

愿意用理性思考的人们,在思考之后,你们还会认为,制止这样的贩运猫以作食用的行为,可笑地类似于冲击合法的屠宰场、禁止合法地运输和屠宰猪羊吗?猫贩们的行为已属非法,完全不值得为其辩护。这些被诱捕而来并被残忍虐待的猫,也绝非猫贩们和餐馆老板们的私有财产。你们希望维护法律的尊严,那么应该站出来呐喊,对猫贩和餐馆老板依法处置,该罚款的罚款,该吊销执照的吊销执照。

或者,请你举出一个不违反我国法律法规,合法经营的养猫贩猫食用猫的例子?

我知道你找不到,理性的你也知道。算一笔经济账,养殖和检疫的成本,通过小范围的售卖猫肉根本无利可图。世上吃猫的人终究是少数。

——从法律说回道德的分隔线——

其实,虽说现代社会的运转规则是法不禁止,即有行事自由,但法律绝对不是规制社会与个人行为的全部。道理我们都明白,可是在网上辩论起来,何必为了一时口舌之快,把一切推向极端,以致忽略那些几乎是人生而有之的常识和本能呢?

当你面对那些有体温,有目光,有呼吸,有泪水,有喜怒哀乐的生命,遭遇残酷的折磨、虐待和杀害的时候,你真的就无动于衷吗?

尽管我国法律并不禁止有人在家中用高跟鞋慢慢地将一只幼小的猫碾得血肉模糊支离破碎并用DV拍下来,也不禁止大学生将猫摔在水泥墙上脑浆四溅,但是,如果可能的话你不想制止这样的事情发生吗?你愿意与这样的人做朋友、做夫妻吗?你愿意成为她或他吗?

只要我们的社会里,还存在一个会对上述问题都肯定回答的人,那么哪怕再举办100次成功的奥运会,也算不上一个文明社会;哪怕国民生产总值和人均GDP都位居世界第一,也不会是个让人有安全感和幸福感的国家。如果我们永远只用法律底线来衡量自己的行为而嘲笑道德存在的价值,只为工具理性的犀利沾沾自喜而彻底放弃价值理性的光芒,那么奥斯维辛的死亡阴影,将永远盘旋在每个人的头顶。

(关于贩猫以作食用的行为违反食品卫生法和检疫法的观点,来自水木社区网友Mukuro,特此致谢。)

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如是我闻:论坛发贴称要炸火车站被判刑一年

赵今年2月期间发贴,4月30日庭审并被判刑一年。报道见tom.com,和sohu.com

2007年2月6日19时许,因买不到回家过年的火车票,赵中华用办公室的电脑在ChinaRen 网站闲聊区以网名“zzhuachina”发了一个题为《我买不到火车票,我要去炸广州火车站》的帖子,说:“我一年辛苦工作,想回家看看家乡父母。但是多少年的纳税都改变不了背井离乡过年的现实。高房价,黑医院,乱收费,让我心情一年到头无法安心。现在我买不到火车票,我要去炸广州火车站,请大家支持我一下。17号(即大年三十)之前大家等我消息。”

帖子公布两天,引来28人浏览并回帖。……当时火车站正值春运高峰,广州铁路公安处通过网络发现信息后,立即报告指挥机关,广铁警方先后出动警力500余人次对广州火车站进行清查,结果一无所获,最终通过网络专家锁定了赵中华。次日21时许,赵中华因涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪被抓。

广州铁路运输法院昨天作出一审判决,认为赵中华发布虚假恐怖信息的行为增加了警方的心理压力,加重了警方了工作强度,扰乱了社会秩序,所幸并未造成严重后果;且在公诉机关及庭审中能如实供认自己的犯罪事实,并属初犯、偶犯,依法酌情予以从轻减轻,故判处一年有期徒刑。

……经办法官在接受采访时说,尽管赵中华没有去炸火车站,也没想过去炸,但这个罪名成立不需要实际的犯罪动机,更不需要是否真做了此事。

“当然就像赵中华本人说的那样,这种行为从表面上看似乎没有造成实际影响,部分上网者可能觉得只是一句玩笑,但互联网上受众广,其他人不一定这样想,警方更不能等闲视之,宁可信其有,必须要出动大量警力,以确保人民的生命财产安全。如果不对这种行为进行严肃惩处,那人人不都可以因为压力大心情不好这么做了?这样不仅会浪费大量的警力,还会严重扰乱社会秩序。从这个角度上来讲,赵中华的行为是严重的,理应受到法律的制裁,这也是全国人大当初对此行为规定罪名的初衷。”经办法官对记者说。

不知此案有没有什么效仿的判决先例,又会不会对今后类似事件的审判发生影响。

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冯象谈宪政

今夜清华法学院明理楼模拟法庭,冯象先生的讲座,座无虚席,去得晚了,只好去旁边教室搬来椅子,坐在走道上。候得片刻,冯先生翩然而至。衣着普通,面目和蔼,说话不紧不慢,如话家常,看似东拉西扯,但慢慢听来,始知逻辑贯通,微言大义,一如他的精彩文章。从具体问题开讲,从容跳脱,进入学理层面剖析;信手拈来典故小事,却能见微知著,非融会贯通、洞明世事者不能有此大家风范也。下文中讲座内容,都是我凭记忆的概括,难免有错漏曲解之处,仅作日后备忘。

讲座题目中提到“物权法”,可能很多人因此而来。殊不知冯先生只将之视作由头,层层迂回地谈起民主宪政之价值基础。当今世界大多数国家讲法制,大多数国家追求民主,然失败者多,成功者少。通常以为,民主宪政体制中相对成功的是如今少数欧美发达国家。显然,民主并不必然带来进步,但如何区分这样和那样的民主宪政制度?看似相差无几的制度,又何以成败得失各不相同?

冯先生言道,美国之民主宪政,超越其程序法规而更为基本的,一种解释是韦伯老先生经久不衰的命题,所谓“新教伦理”与资本主义之关系,正因为此等浸润人心的伦理精神存在,才可能解释今日美国现状,它虽然充满(白人男性基督徒的)偏见,但多少年来却难以被事实证伪,迄今未有反例。

冯先生重点是以另一位政治哲学学者对雅典的研究,来给出另一种解释。如果说中国社会目前民主宪政条件尚不成熟,那么主要的缺陷在于缺少价值基础。那位学者概括了雅典民主传统中七个最重要价值,曰自由(尤其是保障少数人拒绝多数人暴政的自由)、和谐(公民团结)、法制(维护法律尊严,如苏格拉底以身相殉)、平等(难以客观实现但却需要作为原则来承认)、明断(相信平民智慧)、辩论(在不知道后果如何的情况下辩论,非专业人士亦有发言权)、教育(通识教育)。大体上,具备这些价值观的人堪称“雅典公民”,全社会有了大批“雅典公民”,才有了成熟的民主宪政基础。反过来说,某种民主或者宪政的模式并不必然保证实现社会进步的目标,所谓“正义”或者“良心”之类诉求也不能保证,上述价值基础才是更可信的保证。

演讲中提问:巴金的“忏悔”是否西方思想传统中的“忏悔”,以及具备像巴金这样高水准道德和良心的人多了是否就可以实现民主宪政。答案都是否定的。我对冯先生有关思路的理解是:一个因信仰而犯错的人,后来由于良心不安而说出过错,但却不能保证事情再发生一次自己就不会再错,因此他的“忏悔”并非因“认定”某些信仰或价值观后的“坦白”,他也不具备“雅典公民”的素质,不能成为实施民主宪政的理想个体。所以冯象认为,在文革中拒绝迫害燕京大学校长的老保姆倒堪称“雅典公民”,因为她“认定”了一些朴素的价值观且有明断。

讲座后提问,终有人忍不住:冯教授,物权法究竟违宪吗?我的思路是如此这般……不知道您怎么看?

冯象一开口,大家都笑了:物权法违宪不违宪,又有什么关系呢?这两年争论的意义倒在于,宪法终于成为论辩的利器,出现在大家视野中了;中央领导也要小心翼翼,把一部无关紧要的法开会讨论七次,怕的是“违宪”了。这在一定程度上提升了宪法乃至法律的地位,凸显了法制的趋势(可以看看冯象写的《它没宪法》一文)。但领导真的怕违宪吗?老百姓又真的在乎违宪吗?他们在乎的是为什么我拿讨饭棍子你开宝马轿车,在乎的是现实会不会被合法化。谁关心什么违宪!只有几个知识分子在那讨论来讨论去。你要是钻进去,就是中了圈套。办事情看问题要灵活,小平同志就很灵活。

民主辩论不是专业领域,法律人和不懂法的人都是平等的公民,他什么都不懂也有权说话,而且他正确的可能性也并不比你低。这才是民主宪政的价值观。

冯越说越严肃:不要天天想着给人家提建议,官场里的那些人其实看不起你,你以为你是幕僚啊,其实连人家的幕僚的智囊都算不上。我以前说过,法学院就三个任务:职业训练、理论建构(老师)/学习(学生)、社会批判。——他的《政法笔记》中的《法学院往何处去》一文就谈及此观点,让我心有戚戚啊。

听冯先生的讲座,读他的文章,有一点感受:所谓大家,深入方能浅出,超脱方能看透。他太清楚法律实践的局限和虚伪,并且勇于承认,勇于探究那些不时凌驾法律之上的权力的结构和机制,所以才知道法律的力量在哪里,预测方向往何处。其实研究其他学科何尝不是如此,人们往往因敝帚自珍而将自己的研究对象过于放大,视为天地中心;其实惟有“去中心化”后才能更上一层楼。

写文字或者做学问,能到冯象先生这种水平,该有多好啊。

冯象:《宪法也是个好东西:从物权法草案的争论说起》
时间:2007年3月15日(周四)晚19:30-21:00
地点:清华法学院明理楼模拟法庭
讲座概述:物权法草案的争论折射出远比重新定义民事权益关系的概念更为基础的宪法话语实践转型,而民主正是这一改革实践的核心。本文讨论现代财产制度与宪法民主的关系,以及有待建立的价值基础

演讲人简介:

美国Kollen House Consulting Group (KHCG)主席(1999-至今 )
从事知识产权与竞争资讯领域的法律业务,兼任哈佛法学院客座教授(2001-2002)
北京大学法学院兼职教授(2003-至今 )
华东师范大学东方法商学院教授(1995-2001)
香港大学法律系副教授兼副系主任(1993-1999)
香港联合交易所上市科专家顾问(1995-1999)
香港政策研究所专家顾问(1998-1999)

耶鲁大学法律博士(J.D.)
哈佛大学中古文学博士(Ph.D.)
北京大学英美语言文学硕士
昆明师范学院英美语言文学学士

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媒介|传播 新媒介

熊澄宇:互联网法制建设要有前瞻性

今年4月号的《网络传播》上的一篇对清华大学教授熊澄宇的专访《互联网法制建设要有前瞻性》。下面是我对其部分观点的简要归纳:

1、现在网民平均年龄远超过以前所说的20岁,中国作为互联网世界第二大国,网民超过1.1亿,思考有关网络空间的问题,应该远远大于青少年层面的考虑。

2、对互联网的管理应该从内容和传输渠道两个领域来思考,每个部门在思考时不要仅从自己部门利益出发,要考虑到整体发展。

3、对网上不文明现象和负面因素要有充分认识、估计,没有必要恐慌,这些现象在网络出现前就在社会上存在,互联网可能在一定程度上突出、强化某些方面,同时也在一定程度上弱化了、消化了一些负面因素。应该客观审视网络空间的存在,它是社会现实形态的反映。

4、网络空间里要协调政府的、企业的和公民的利益。政府的责任有两个,一是管理一是服务,现阶段可能管理任务重些,但到更高阶段,政府更多的责任恐怕在服务。在管理和服务两方面政府都要有所作为。

5、跟互联网相关的管理法律、法规大概已经出台了200多种,但是它们有些缺陷,就是声明性内容比较多,操作性内容比较少。我们不必非要把对网络空间的管理纳入全新领域思考,可以把现有很多法律、法规进行解读,或针对网络出现后新的特点增加一些条款或者作司法解释。

6、网络管理有技术特性,除法律外,不论提供服务或者规范管理也要从技术角度入手。

7、用国际标准来完善中国互联网的法制建设,如果老强调国内的一些特殊性,就无法在国际平台上交流对话。

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听闻 媒介|传播 时代

用法律的武器对付侵权

昨日冬至,今日京城雪花纷飞。从今天开始,法释[2004]19号文,即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释正式生效。

这份具法律意义的文件中包括一些与blog,与网络传播密切相关的内容:

第五条 以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法经营数额在五万元以上的;

(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;

(三)其他严重情节的情形。

以营利为目的,实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)非法经营数额在二十五万元以上的;

(二)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;

(三)其他特别严重情节的情形。

以及对“未经许可”和“复制发行”的进一步解释:

第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

那么很好,对于nathan当商业网站剽窃BLOG,让我们向它们宣战! 中所提到的类似事情,又或是已经被许多人指责的blogchina这一商业网站免费转载文章一事,blogger或者原创者们有了法律的依据来“宣战”,比如要求获得报酬、停止侵权等等。

但在我这样的法律门外汉看来,有些新的问题是不得不注意的,例如:

1、google广告已经被越来越多的blogger应用在自己的blog中。按照上面的条文,放置这种“收费广告”是否已经属于“以营利为目的”?尽管大多数人没有真的收到钱,但从理论上,当放置google广告的个人网站或者blog免费转载其他人的原创作品时,是否就已经违反上述法律?又是否违反“创作共用协议”中“非商业用途”的声明?

2、既然网络传播属于“复制发行”,那么“五千”或者“五万”的件数如何判定?按点击率?访问的ip地址?流量?把所有单篇文章的pageview累加?——如果这样的话,恐怕某些网站的负责人得坐一辈子牢了啊。

3、非法经营数额。当网站通过侵权获利时,哪些包括在非法经营数额内?广告所得?风险投资呢?

4、该条文里还有“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”——这是否意味着,对于blog服务提供商,也要承担部分相关责任和风险?

……这些问题,也希望能有相关的专家来指点一二。

毕竟,我们在高兴于有了法律武器对付侵权行为的同时,也要千万留心,自己别有意无意地成为了违法分子。

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荐书:Code and other laws of cyberspace

近来断断续续在读着劳伦斯·莱斯格(lawrence lessig)[主页Blog]的《code and other laws of cyberspace》。这本1999年在美国出版、2004年10月由中信出版社翻译后出版的著作非常值得一读。

Lawrence Lessig Code The Future of Ideas Free Culture

上面四张照片,分别是莱斯格本人及其三本著作封面(点击可进入作者为三本书分别设立的网站)。

本书中译名为《代码:塑造网络空间的法律》,不明白与英文原名为何有所差异。这里 有本书中文版封面及目录。

已经读过大半。莱斯格先后在芝加哥大学、哈佛大学、斯坦福大学法学院当教授,多年钻研cyberspace law,是美国此领域最负盛名的专家。近年来他专注于cyberspace中的知识产权问题,“创作共用协议”也是他提出发起的。如媒体报道所言:

劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)的著作《代码》一问世便震动了学界和业界,被人称为“也许是迄今为止互联网领域最重要的书籍”,也被一些学者称为“网络空间法律的圣经”。

美国互联网法律界举足轻重的人物劳伦斯·莱斯格现任斯坦福大学法学院教授,是斯坦福大学网络与社会研究中心创始人,全球最负盛名的网络法律专家。《商业周刊》称他为“互联网时代的守护神”、“网络法律界最具原创思想的教授”、“对互联网最具影响的25人之一”。还被《纽约客》称为“互联网时代最重要的知识产权思想家”。他几乎参与了所有重大的争论:美国在线-时代华纳合并案、 Napster音乐版权大战、微软反垄断案、俄罗斯黑客事件、DVD破解案……他还对美国微软反垄断案审判结果产生了重要的影响。

(以上内容来自《代码》:网络空间的警世预言,是篇对莱斯格及其著作较为泛泛的评述)

读书过程中感想颇多,改天整理一些书摘,再写一些心得。

btw. “博客中国”的方兴东向来推崇莱斯格。我非常希望莱斯格能了解最近中文blog世界里围绕“博客中国”以及方董的一些争论和非议,非常想知道大力推行“cc”(越来越多的blogger使用了它,其中很重要的一条是“非商业用途”)的莱斯格将如何评论:一个欲做“全球第一博客门户”的商业网站在未经许可的情况下转载无数blogger和其它媒体文章且不付给任何费用,甚至有时不说明原作者和出处?——极端一点,既然它号称要赶超新浪网,那么你可以想象一个在不付任何费用的情况下从其它的传统媒体和网站上copy目前的所有内容的新浪网么?又或者,一个拿着风险投资,打算上市的公司,其全部内容来源,一半是copy,一半是来自网站注册用户的原创但不用付给他们任何费用?

这就是以知识精英自命的“博客”?

或许还是 Isaac Mao说得对:“FXD推崇 LawrenceLessig,却根本不尊重用户的权利,更不用说自由文化的本质;他也推崇Dan Gillmor,却不知道别人如何关注事实;他还推崇TonyPerkins,也无非看到别人办媒体的成果而已。原来他抬出他们,无非借虎皮来拉自己的破旗,知行不一,莫过于此。”