这篇文章经编辑修改后发表在最近一期的《经济观察报》上，正式发表的版本见：http://tech.sina.com.cn/i/2005-01-08/1015498374.shtml（基于新浪一贯爱好修改标题的做法，我现在尚无法确定正式发表时的题目）

在报纸上发表文章，无法向提供给我资料和启发的那些blogger表示感谢，在此一并致谢。

我的目的主要是希望能向大众介绍和推广“创作共用”协议。但由于自己认识的有限，或有谬误，也请各位指出。

Keso昨日日志知识产权过度保护还是窃取公共财产，认为

《经济观察报》今天的文章《从黑棍小人到米老鼠 质疑知识产权过度保护》，是我所见到的媒体上第一次对“火柴棍小人”案的质疑，不过，这个质疑却完全搞错了方向。何威的这篇文章认为，此案的判决是对知识产权的“过度保护”，并把这个“火柴棍小人”跟迪斯尼保护米老鼠版权相比。事实上，米老鼠确实是迪斯尼独创的形象，而“火柴棍小人”则完全不是；迪斯尼要把米老鼠的保护年限从75年延长到95年，而小小则要把“火柴棍小人”这一公共财产收归自己所有。如果说迪斯尼通过合法地延长保护年限来维护自身利益还情有可原的话，那么小小完全是在法律的怂恿下对民众肆意掠夺。

所以，北京市一中院的判决，压根不是知识产权保护过度的问题，而是该保护的（公共领域）没有保护，不该保护的（小小的非原创形象）却荒唐地予以保护了。这是一个非常糟糕的判例，是对公共财产的公然剥夺。

嗯，我觉得他的说法是更为严谨的，当时或欠考虑，而原文中的““小小”与耐克诉讼的焦点，也是网志作者们所探讨的关键是，“火柴棍小人”是否具有“著作权法意义上的独创性”？” 得出的结论也是，它并不具备独创性，是对公共财产的“拿来”。但没有像keso说得如此明白准确。

但另一方面，莱斯格等专家同样认为米老鼠在原版权期过后便进入公共领域成为公共财产；“创作共用”的说明里也提到原有版权声明的问题在于“人们只知道在自己的任何大小的作品（甚至本身也是在别人的成果基础上的再创造）都无以复加地声明为‘保留所有权利’” ——anyway，可以承认“小小”的flash及黑棍小人形象是一种再创造。所以“对公共财产的剥夺”或“知识产权的过度保护”之间或有重叠？欢迎探讨。

将原文贴在下面吧，和正式发表版有些不一样：

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从米老鼠到火柴棍小人——创作共用：权利、分享、再创造

你有没有触犯过知识产权法律？不用急于辩白，因为扪心自问的结果可能连你自己也感到吃惊。盗版软件和游戏？网上下载的音乐和电影？电子版小说？就算这些你全都没碰过，或许某天你从某网站上随手转载了一条新闻到你常去的BBS而没有注明出处——严格说来，这也侵犯了原作者的署名权。

你会发现，在网络空间渐渐融入日常生活的今天，关于知识产权似乎已遍地雷区。“人人犯法”或“处处犯法”的客观情况，使得传统的版权保护规定益发尴尬，法律的权威性遭到质疑。另一方面，上世纪末美国的“千禧年数字版权法案（Digital Millennium Copyright Act）”，给众多以互联网为载体的电子产品提供的“保护措施”是如此有力，以至于人们的许多日常生活习惯都变成了“非法行为”。美国、台湾等地曾发生的追究盗版音乐、软件用户法律责任的先例，也让“不甚清白”的你我未免心惊。

斯坦福大学法学院教授劳伦斯·莱斯格是网络和知识产权问题的专家，影响美国互联网公共政策的关键人物之一。他认为：网络时代的创新影响了全球性的经济复苏，更大的影响还在于随之而来的全球各个知识领域层面创新的异常崛起。但是知识产权法律的无孔不入将有可能使全球人放弃既得的一切。保护过甚只会让互联网这把人类有史以来最为锋锐的创新利器黯淡无光，为了维护互联网的创新，必须保留足够的共享空间。这些观点一经提出就立即成为法学界乃至公众争议的焦点，而莱斯格及其志同道合者也竭力通过著作、演说、法律诉讼、社会活动等将这些观点推而广之。

莱斯格参与的重大论争包括：AOL－时代华纳合并案、Napster音乐版权大战、微软反垄断案等，但尤为典型的一次则是2002年的“米老鼠保护案”。

小小的米老鼠，撑起了庞大的娱乐帝国。这个小精灵自1928年从沃尔特·迪斯尼的天才头脑中诞生以来，为迪斯尼公司赚取了天文数字的高额财富。根据1998年以前的美国版权法，个人拥有的著作权保护期是著作权人去世后的50年，法人和团体拥有著作权的保护期是作品问世后的75年。那么1928年在“汽船威利”中首次亮相的米老鼠将于2003年失去版权保护，届时任何人都能够自由使用米老鼠形象，包括商业用途。但是1998年国会通过法案，将个人版权期限和法人版权期限分别延长20年，于是米老鼠还将为迪斯尼再打20年工，挣来数以亿计的美元。因此《1998著作权期限延长法案》这项涉及书籍、音乐、电影等诸多版权期限的法案也被称为“米老鼠保护案”。

莱斯格作为一审原告和二审上诉人的首席律师，以坚定信念和高昂斗志，将这一挑战该法案合宪性的案件一路送上美国联邦最高法院听证会。2003年1月结果传出，九位大法官中只有两位支持莱斯格及原告。尽管败诉，莱斯格作为看到170多年来不断延长已有作品保护期限的美国版权法的重大理论缺陷并提出合宪性质疑的第一人，已经最大限度引发了学界、政界、媒体与公众对相关问题的关注、思考与讨论。《圣何塞水星报》专栏作家丹·吉尔默等网志（网络日志，blog）作者，也通过自己旗帜鲜明的评论，共同掀起舆论并最大限度赢取了公众认同。

两年后，地球另一端。2004年12月29日北京第一中级人民法院作出一审判决，美国耐克公司在其广告中使用的“黑棍小人”剽窃了Flash制作者朱志强（网名“小小”）的“火柴棍小人”的独创形象，判令耐克公司、耐克（苏州）体育用品有限公司和相关广告公司、网站立即停止侵权行为，要求耐克向朱志强赔偿30万人民币，并在新浪网首页公开道歉。耐克公司则在第二天发表声明称：耐克公司一贯尊重他人的知识产权，但同时也重视自己的合法权利；“黑棍小人”是由“威登和肯尼迪”广告代理公司在2002年独立设计的，耐克为这一设计花费了2500万美元；耐克公司对北京中级人民法院的裁决十分失望，准备向高级人民法院提出上诉。

这场延续一年的诉讼也引起了中国媒体的关注。一些报道使用了诸如“‘黑棍小人’踢倒耐克”这样的煽情标题，也不乏类似评论：“这也是涉外的知识产权官司中，中国人不太多见的一次胜利。”而素以发出多元化声音著称的网志世界中，网志作者们却对这场“中国人的胜利”发出了质疑。

“小小”与耐克诉讼的焦点，也是网志作者们所探讨的关键是，“火柴棍小人”是否具有“著作权法意义上的独创性”？

法院认为，在设计“火柴棍小人”形象时，“小小”以自己独特的表现方式，对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”即美术作品。而耐克广告与其相似构成侵权。

不少网志作者则认为，在公共领域中类似的“火柴人”（形象）很多且早已存在，“小小”也只是借鉴了这些创意。如“popoever”在网志中贴出了福尔摩斯探案集中“跳舞的小人”的图样，认为柯南·道尔使用过的这些著名形象是属于世界人民的，某人的做法是“无良的”。“Zheng”将本次事件描述为“小小的胜诉：远离公正的判决”，并认为法院以“黑色线条的粗细、厚重、圆润程度的选取，以及给人的整体美感程度、立体的效果”来确定其独创性是可笑的，这一判决“牵涉了太多事情本身以外的因素”，如耐克是美国跨国公司、日前“恐惧斗室”广告的负面影响等感情因素。“Isaacmao”也提供了一系列1979年的“The Stick Man”形象，认为它们较之“火柴棍小人”仅仅是头上“多了一个光环而已”。

Isaacmao感叹道：“遗憾的结果和更坏的影响，火柴棍小人的判决不但不会真正严肃知识产权的保护，反而会纵容人们将公共领域（Public Domain）的创意作品据为己有。‘别人的要免费拿来，自己的要拼死保护’在我国更为泛滥到，‘尽量偷别人的，到手了就用‘法律’来保护’。如果我们的知识产权法律保护这样的行为，只会造成更多的不公平。”

从米老鼠到“小小”，分量或有轻重，争议的核心却惊人相似；从莱斯格到Isaacmao，地位或有高下，其基本准则却异曲同工。全球各地的人们发现，这种“过度保护”固然有利益集团的金钱力量遮蔽公众利益的原因，也由于版权保护制度自身的欠丰富完善。具体而言：

“我们通常熟知的唯一一种版权声明方式“保留所有权利”（All Rights Reserved）已经被滥用到任何人都可能触犯版权法律，人们只知道在自己的任何大小的作品（甚至本身也是在别人的成果基础上的再创造）都无以复加地声明为‘保留所有权利’。这样的结果一方面导致原创者应有的权利得不到尊重，另一方面是很多优秀的作品（无论是艺术作品、文学作品、个人思想还是其他数字作品等）都无法得到最大价值利用或最广泛传播。虽然在很多国家的版权法律默认地赋予原创者很多权利，但是越来越多的人们开始意识到自己并非需要保留所有权利。相反他们更愿意选择“保留部分权利”（Some Rights Reserved）或“不保留权利”（No Rights Reserved）。”

正是这样的需求催生了旨在推动全球数字知识和创意作品自由共享和重用的“创作共用”（Creative Commons，简称CC）协议。它借鉴了开源软件界著名的公共许可协议（GPL），充分赋予了原创者选择保留哪些权利的自由。“创作共用”组织的主席正是劳伦斯·莱斯格。2003年11月11日，该组织和CNBlog.org合作推出的“创作共用”中文数字作品许可协议项目正式公布，上文引用的正是CC中文版首页上的内容。而Isaacmao正是CC中文版的开拓者和倡导者。

“创作共用”是网络上的数字作品许可授权机制，“它致力于让任何创造性作品都有机会被更多人分享和再创造，共同促进人类知识作品在其生命周期内产生最大价值”。它提供了四种约定的许可方式：1、署名（自由使用，但是必须表明原创者姓名）；2、非商业用途（自由使用，但是不能用于商业用途）；3、禁止派生：（自由使用，但是不能改编和派生）；4、保持一致：（自由使用，也可以改编，但是要遵循和原作品同样的协议）。通过对上述四种基本方式的组合，可以产生11种不同的灵活授权方式。作者可以通过许可文字和图标、法律文本、机器代码（RDF/XML）这三种途径，自动把自己的作品与正式法律基础相关联，有效地“护卫”自己的数字作品在网络上传播和分享。

音乐、摄影、书籍……目前已有越来越多的作品采用了CC协议，例如莱斯格的《自由文化》、丹·吉尔默的《作为媒介的我们》、马克·库珀的《媒体控制和数字信息时代的民主》等著作，均在传统的发行销售渠道外，将数字版本自由共享，让任何有兴趣的人都能自由传播和浏览，只要不用作商业用途。这似乎在渐渐成为时尚。而鼓励“再创造”也颇有些立竿见影：莱斯格、吉尔默等人著作的中文版本翻译工作，已经在网上自发进行中。在中国，CC协议目前更多地被应用于网志中。大部分网志作者选择的授权组合是：署名－非商业用途－保持一致。

不难试想，这样充满浪漫主义色彩和自由、开放、共享精神的协议很容易被那些真正呼唤互联网本质精神、崇尚创新的人接纳。而它的广泛推行，及其内在精神本质的潜移默化，也将对拯救并进一步繁荣互联网乃至人类精神文化助益良多。但它目前并未成为法律正式文本，其约束力在当下中国也仍旧是“防君子不防小人”。

不无尴尬的现状是：一方面存在对知识产权“过度保护”的危险；另一方面大众对这个领域知之甚少，版权意识淡薄，侵权行为多如牛毛甚至见怪不怪。尤其在互联网上，“COPY－PASTE”的内容提供方式猖獗。日前，商业网站“博客中国”因频繁在未经授权情况下无偿转载许多网友原创文章而饱受指责，该网站内容总监竟然公开撰文认为这种“中国特色”是合理的：“我不知道他们这些人是不是在中国，中国哪个商业网站转载的时候，把原文链接都给详详细细地给链在了网上？”

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式执行。多家媒体纷纷以类似“贩卖盗版碟5000张判七年”的标题进行报道，殊不知却成为一次集体“误读”——司法解释的原文是：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的”，属《刑法》第二百一十七条“有其他特别严重情节”的行为，可处三年以上七年以下有期徒刑。“贩卖”等于“复制发行”吗？不等于。根据有关法律条文，贩卖盗版光盘销售所得十万元以上才算犯罪，最多也仅处三年徒刑。

这两个令人哭笑不得的小插曲，或许从另一个侧面表明：要在中国施行合理恰当的知识产权保护，路漫漫，其修远。