趁着座上有国内时尚杂志界一流水准的编辑主任、编辑和设计师，我提出一连串的困惑问题：

到底什么是时尚？它真的客观存在么？我们被媒体告知“应该时尚/型/潮/in……”并被给出典范，但时尚是意味着跟别人一样和趋同吗？还是说，时尚就是要与众不同？为什么某个名人的标新立异的打扮就该被称作时尚并遭追捧，而普通人那么来一下子或许就变成了SB？LV这一季的完全与中国民工最常用的塑料编织袋颜色造型款式别无二致的手提袋，时尚在哪里？所谓“限量版”，难道不是又一个制造出来刺激消费的神话吗？而站在中国土地上，却要追逐那样多的时尚风向，低层次一点港台，高一点的日韩，再来美国，最神气的欧洲，什么英伦、巴黎、米兰……在遥远他乡某些时装公司和媒体共同宣告的“本季流行色”、“波西米亚风”对于我们的生活有什么指导意义呢？

在座几位圈内或前圈内人士针对我的发问娓娓道来。似乎所谓发布的“时尚”趋势是业内“专业“公司经过大量“科学”调研，分析社会文化、人们心理和以往趋势，对接下来最可能成为时尚（或者说最可能吸引消费）的东西的公布。但我想，这本身只能说明，时尚是一种商业行为，是某些行业商业运作中的一个核心概念。朋友们还给我讲了不少细节，包括设计的艺术，包括时尚应该是人人个性化，好的设计应该是设计师的概念和实践能丰富表达的多样性和多元性，填补某种空白……但是，这一切只能说是你们理想中“希望如此”的“时尚”，不是我们生活中耳濡目染、人人无法逃离的那个“时尚”。

我从讨论中增长了许多知识，但仍旧坚持认为，所谓“时尚”只是一种商业建构，在行业和媒体的有意无意的共谋下，无限膨胀和变化为刺激消费的概念，所谓对生活的指导，不啻是让人进一步拜物和花钱的灌输。或许不同个人会存有理想化的想象，但那种想象和“时尚”目前的现状与接下来的趋势是根本相悖离的。就像，梦梦同学不能忍受没有发挥空间的程式化的美工设计，而选择离职，詹膑却认为从商业上而言，这种编辑方针才是正确的一样。

接下来我们聊到多样化，聊到80后，聊到“拜物”。我也同意“物癖”人人会有，凡人难以免俗。但若对自己的“物癖”毫不警惕和反省，反以为荣甚至将它推向极至，为物所役，还是一件挺可笑和可悲的事儿。我觉得“拜物”似有两种：一种拜物之符号，即品牌、时尚等象征性价值，为了nike的一个对钩或者LV的一个徽标，不顾其实用性和功能性其实远不值其售价；另一种拜物之性能，貌似是前一种拜物的相反方向，就像数码爱好者对运算速度或镜头性能的狂热，或者户外爱好者罔顾自己只是去丽江泡吧却要全身goretex装备外加gps导航一样，永远追求最快、最新、最大、最好……甚至无法停下来想想自己真正需要的到底是什么。两种拜物看似背道而驰，实则暗合为一：在“物癖”的无限放大中丧失主体性，沦为消费链条中的普通一环。

接下来话题过渡到关于市场的问题。不是为了简单化而贴标签，但我觉得詹膑在讨论这些问题时的观点，是最典型的自由多元论：对市场抱有绝对的信心和乐观，认为在市场化的前提下根本性问题将逐一迎刃而解；并没有什么结构性或本质性的阶层差异，通过市场中自由竞争，不同集团和群体都有机会表达和实现自己的利益；市场的成熟发展和技术的进步将赋予个人以更多选择权，个人在选择性消费之中获得了主体性。类似想法的传统当然至少可以上溯到斯密的《国富论》，鼓励所有人全力追逐私利并认为将由此达到社会利益的最大化；近一点的，如John Fiske所谓“受众的抵抗”；再近的，如John Hartley在创意产业研究中谈到的“公民消费者”(citizen consumer)。

当然我同意，在具体时间或空间范畴内，市场有时会体现为一种解放性力量；我也同意，詹膑对中国杂志业的判断：目前难以发展的主要原因是政策未能放开、所有权无法确保、缺少发展动力。但我仍然无法像他那样乐观地完全信任市场化：

1、他所描述的全然自由、平等竞争的市场在现实中并不存在（无论中国或世界其他地方），从起跑线开始就不自由、不平等，是一种美化的理想；
2、放任市场自行发展，完全没有理由认为会朝着他理想的方向进化，更大的可能是朝某种垄断、控制局势发展；
3、技术发展，尤其是互联网为他带来了很大信心，但web2.0出现不过几年，技术能为个人所用，同样能为控制力量所用，无论政府还是企业。在力量悬殊的博弈中，谁能胜出难以论定。
4、即便个人面对一切都有了千万种选择，实现了他的“多元化”理想：首先这种多元别是一种假象，就像P&G收购了无数中国本土品牌后占有极大市场份额然后推出无数子品牌新产品那样的虚假多元；其次即便不是假象，个人在“原子化”后对公共议题的冷漠与不关注，仍有可能导致他们被宰制力量各个击破。
5、再考虑到中国语境，考虑到国与国之间的利益纷争，考虑到跨国资本的力量，更不能希冀市场能自动洗牌，将既得利益者的份额分到落后个人、阶层、民族、国家手中。

总之，人人投身市场，奋力逐利，我们的明天就真能变得更为美好吗？我绝对相信詹膑的善良与道德水准，但他的观点存在的危险是，认为我们不需要做些什么，市场通过利益的诱饵，可以去让想得利者打破不合理局面，建立合理局面。问题是，对资本和商业的“合理”，完全不等同于对个人幸福或社会美好的“合理”。

所以在市场化程度较高的国家，反而更出现反省和警惕。Lessig说，互联网本质并不代表民主和自由，商业已经在戕害公共领域的自由与创意，他呼吁立法者的介入，从代码（code）层面的介入。另一位法律学者Fiss则认为，古典自由主义对政府行为的完全抵制，已然不适用于当下，“不作为”亦是一种“作为”，无助于维护真正言论自由的精神。Colin Sparks在研究东欧社会后的结论是，市场化完全没有带来有些人所期待的民主，过去专制政权的官僚和精英们摇身一变，立刻成为商场弄潮儿，普通人的生活没有更好，反而更差。

当然，我的观点和立场也有危险，需要留意的是不能不注意细节和事实而盲目批判，道德优越与否也不是研究水平高下的准绳。

大家讨论很愉快:)

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关键词：colin sparks, Fiss, Lawrence-Lessig, 市场, 拜物, 时尚

约翰•斯图亚特•密尔（John Stuart Mill）的《论自由》，是为了鼓励滋养我们的个性（甚至到鼓励怪癖的程度）并抨击驱使我们遵从的力量。他为个性甚至怪癖辩护的理论依据是，它们反映了我们人格最充分的发展，这样的发展将促进每个个人的幸福和整个社会的福祉。

密尔的个人自由原则被称为“伤害他人原则”：对一个人自由的干涉只有在为了防止他伤害别人时才是正当的，绝不能仅仅出于“为了他自己好”就予以干涉。这其中隐含着一个观点，就是所有的社会性强制都必须得到正当性论证；这种干涉只有当它用来防止一个人伤害他人时才可获得正当的证明。

密尔认为伤害他人原则只适用于行动而不是言论，人们应该自由地形成自己的意见并“无保留地”表达出来。他区分了行动和言论，并认为伤害他人的原则在行动的领域所保障的自由，比支付给言论的自由更有限。他提倡的是两种不同的原则，但其共同理论基础是促进每个人最为充分发展的愿望。

对密尔来说，言论自由对个人人格的充分发展是本质性的，而从美国宪法视角来看，言论自由是由于对民主体制运转的贡献才被看重的，言论自由是通过公共商议的过程来培育民主。第一修正案则是为了确保美国宪法建立的那套治理体系能够正常运转，其追求目标不是帮助人们决定应该如何生活，而是向公民提供他们为了有效而智慧地履行其民主权利所需要的信息和知识。所以言论自由的政治性概念具有不同取向。

但政治性与个人性的自由之间又并不总是存在一条清晰明确的界线。1940年代末雨果•布莱克大法官主张，国家具有一种宪法职责来保护街角发言者免受质问者的暴力威胁。这种“否定质问者之否决权”的立场，使得可以把国家的不作为看作一种形式的作为，就可以满足对“国家行为”的技术性法律要求，即运用第一修正案。这种立场认为，当国家未能保护一个发言者免受私人行为者——质问者，或购物中心业主，或广播公司——的干涉，那么国家就剥夺了言论的自由。这似乎承认了，国家的制约和私人的制约在性质上是同等的。

1948年亚历山大•米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）的《自由言论及其与自我统治的关系》一书中，建立了一种政治自由的理论，并渐渐成为理解美国宪法原则的一个关键，包括诸如“纽约时报诉沙利文案”之类的案件。米克尔约翰明白，言论自由以维护公共辩论的生机而服务于民主，但也意识到，民主的健全性也取决于公民对其获知信息的评价能力。他把握了个人自由和政治自由之间的关联。

在密尔的年代，他最恐惧的是来自社会的审查，习俗的暴政。但在当今，对于个性至关重要的个人自由依赖于免于国家压迫的政治自由。

言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。

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关键词：笔记, 第一修正案, 表达自由, 言论自由, 言论自由的反讽, Fiss

美国社会中，新闻媒体为了履行民主义务，需要特定的独立于国家的自主措施。自主性一方面在于经济，私有化的媒体不依赖国家拨款，国家官员亦不能通过任免工作人员来操纵媒体。另一方面是司法，美国有一批法律条文诉诸刑事或民事诉讼程序，来限制国家对其批评者尤其是新闻媒体进行压制的能力。

1964年最高法院对“纽约时报诉沙利文案”的判决很经典。最高法院将第一修正案做出如下阐释：新闻媒体不可因为诽谤了“作为抽象实体”的国家而受到刑事起诉；以及规定公共官员不能因为一些关于其职务行为的虚假陈述而获得赔偿，除非他们能证明这些陈述在发表或广播时是故意的或者完全不顾其虚假性。本案提出了一个国家的承诺，一个对重大公共问题的辩论所做的保证，那就是“不受禁止的、强健的、以及完全开放的”。

然而针对这一目标，费斯发现另外的一些力量（最重要的可能是市场）会抑制新闻媒体对公共问题的报道，使媒体无法履行其保持公众知情这一职责。私营的媒体不受政府经济控制，但是受到滋生其中的经济结构的控制，媒体所有者寻求最小成本和最大收益，期望盈利，他们对报道什么、如何报道的决定，在很大程度上取决于对盈利的期望。

在把市场看作一种有时会贬低民主价值的制约性结构的人中，费斯区分了民粹论和至善论的不同立场。前者觉得由民主决定的言论是想象中某种民主会议中的人民所选择的结果，而被市场决定的言论只是竞争性市场的运作结果，无法完整反映人民的需求；而至善论更抽象，目标是实现客观的理想，使“从多样和对立的来源中获得的信息得到最大可能的传播”，尽管人民可能不要这种新闻报道而宁愿选择暴力与性，但应该鼓励、诱导甚至要求媒体提供给人民所需要的信息。至善论担心的是，即使市场给了人民“所要的”（what they want），它也没提供人民“所需的”（what they need）。

这些理论都并不希望取代、破坏或排挤市场，而是争取一系列补充性、弥合性的策略。他们把国家视为这些策略的工具，并呼吁国家为了这一目的同时运用其配给性和管制性的权力。

配给性领域典型例子是1960年代起国会建立和资助“公共广播公司”，致力于在公共广场中引入一种摆脱商业动机的声音。

管制方面，对市场的矫正方法如“公平法则”（Fair Doctrine）。它由FCC（联邦通讯委员会）创建，要求广播报道具有公共重要性的问题，并以均衡方式呈现出故事的双方（或所有可能方面）的立场。在著名的“红狮案”判决中，最高法院就站在FCC及其公平法则一边。此案中国家的强制性主张了一种价值，就是提升关于重大公共问题的“不受禁止的、强健的，以及完全开放的”辩论。所以它和发生在同一时期的“纽约时报诉沙利文案”并不对立冲突，它们肯定的价值完全相同，同为自由表达体系的组成部分，是促进新闻媒体民主使命的两个互补策略。

1987年情况发生逆转。FCC为“红狮案”翻案，宣布公平法则是违宪的，里根总统也站在同样立场上。费斯指出总统和FCC是从宪法原则中得出这种结论的，而宪法原则的变化经历了三个时期：

一是1973年“CBS诉DNC案”，1970年代初一家广播电台拒绝播出一公益团体批评美国参与越战的“社论广告”节目，FCC也拒绝强制该电台播出，最高法院支持了FCC的决定，这对“红狮案”判决构成了质疑。当FCC似乎没有采取任何行动，只是拒绝命令那家电台时，怎能断定它违反第一修正案？但费斯提出，当我们有权利期待和要求一个国家机构做出特定行动的情况下，不作为构成了一种形式的作为，对于警察或者FCC，我们都有这样一种权利。而最高法院在此案中，将“准许性”和“义务”区分开来，认为FCC没有“义务”进行管制。

二是1974年“迈阿密先驱报诉托内罗案”，最高法院区分了广播和出版，进一步动摇“红狮案”判决的有效性。在“CBS诉DNC案”中，最高法院尚且认为，对FCC而言管制广播电台来保护公共辩论的强健性是宪法准许的，但FCC没有义务来促进这一价值；但一年以后的此案中，法院宣告，国家管制报纸来实现相同的目标是被禁止的。

三是1986年“太平洋煤气与电力公司诉公用事业委员会案”，最高法院推翻了该委员会对该公司的管制，因为第一修正案禁止国家要求公司在其帐单信封中夹带一条公司认为冒犯的、讨厌的或它所不同意的信息。本案对国家管制新闻媒体意义重大，第二年，FCC触动公平法则并宣称不再遵循“红狮案”判决时，就部分凭借了本案判决：要求广播公司播放它所反感或不同意的节目也应该是违反第一修正案的。

费斯将此案事实抽象出来，认为最高法院反对的是公司业主被强迫在财政上支持他们并不赞成甚至反感的观点或理念。但这种反驳可能危及现代民主国家：整个税收系统实际上就是基于这样的观念，取自公民的钱可能被用来支持一些或许多人憎恶的活动，如战争、修路、建造政府大楼、购买公共图书馆的书籍等。把某人财产或财富用于支持他厌恶的活动已经被广泛看作民主政治中有公民身份的代价。

因此，1987年FCC决定公平法则违宪，并得到总统支持，这是从三个已有案例得出的明显推论。这三个判决以自由的名义终结了限制新闻媒体自主性的努力。

从后来一些案例的判决中，例如1994年的“特纳广播公司诉FCC案”，最高法院把“红狮案”视为广播业范围内的特例，拒绝将之沿用到有线电视等领域，这似乎意味这技术进步将逐渐取消“红狮案”对国家权力的确认。

在配给领域，促进新闻媒体多样化的国家计划开展得要相对好得多。但近年对公共广播的联邦资助在政治上遭到了越来越多的反对。费斯担忧，对于“太平洋煤气与电力公司案”是否将来会被用以构成一种在宪法上对配给性国家及其拓宽新闻报道范围计划的质疑，自由的新闻媒体会否被化约为自由企业，而美国人的民主命运是否将完全落入市场的掌控。

言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。

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国家行动的方式很多时候可称为一种管制，签发命令和禁令，并用其所具有的权力来执行。但国家也常作为配给者（allocator）的角色行动，包括国家颁发许可证、建造和租赁房屋、为图书馆购书、资助和管理大学、为艺术提供资助、拨款给公共电视广播等，其中一部分与言论自由具有联系。而古典自由主义观点对第一修正案的理解，在国家作为配给者时尤为不恰当。

在管制与配给行为之间存在本质区别：“沉寂化”效应在配给性语境中几乎不可避免，它来自资源匮乏的事实。例如能支付的资金总是可能低于申请者所要求资助的总额，拨给一个申请者资金就意味着否决另一个申请者的资助要求。因此国家行为会同时具备增强和限制言论的双重属性。但对待国家配给的标准，从第一修正案角度来说，同样应该是对公共辩论强健性的影响。

费斯举出两个反例。一是1989年的“赫尔姆斯修正案”，力图超越“米勒检测标准”而向国家对艺术品的资助施加更多限制。“米勒检测标准”源自1973年“米勒诉加利福尼亚州案”，确定了美国对性暴露材料的管制边界，它要求起诉方需证明被禁的作品是在整体上唤起强烈的淫欲，以公然冒犯的方式描述性行为，而且缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。

另一例是1991年“拉斯特诉沙利文案”，它涉及的是联邦政府资助的堕胎诊所，但它所释放的力量实际上使所有国家配给行动都免于第一修正案的制约。最高法院的“古典自由主义”理解方式把国家配给和国家管制放在完全不同的宪法平台上。最高法院赞成一种行政管制，即禁止联邦资助的诊所的雇员向就医者提供如何堕胎的信息，而且也禁止他们在受雇期间宣传堕胎，雇员可以反对堕胎而不能支持。换言之，国家正使用公共资金偏袒了当前热点辩论中的某一方。

费斯认为，这种结果是由于有关的大法官倾向于将第一修正案更多看作保护自我表达的个人利益，而不是保护全面与公开辩论的社会利益。此外，他们也认为我们应感谢国家已慷慨授予我们的资助，因此我们应接受国家想要施加的任何限制。但是一项夹带了特定限制的补助计划——例如不能宣扬非正统观念——会因为巩固流行的正统观念而产生偏倚公共辩论某方的影响，从而瓦解民主的作用。

所以费斯提出，在配给性语境中更要拒绝古典自由主义的“最小国家”理念，并在满足各方面需要时接受国家积极主义。

言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。

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美国的最高法院并不将第一修正案解释为绝对禁止国家对言论的管制，而更多地是以法令性质对国家权威划定一个严格的边界。边界的确切位置在不停变化，但都反映了两种利益的平衡：一方面是自由表达的价值，另一方面是国家为支持管制而推进的利益（所谓“均衡价值”即countervalue）。

美国的二十世纪六十年代，支持自由言论的判决受到广泛支持。著名案例如“《纽约时报》诉沙利文案”，“布兰登伯格诉俄亥俄州案”、“五角大楼文件案”。这些案例体现了，即使在尊重“均衡价值”的前提下，言论自由也有胜出的机会。

但如今的局面有所不同，关于言论自由的辩论集中于仇恨言论、淫秽出版物、竞选捐款三个领域，因相应的“均衡价值”有格外令人信服的品质，出现了意见的分裂。

现代的自由主义不仅包含自由，还包含平等的价值；亦承认国家在保障平等甚至保障自由中所可能起到的作用。“布朗诉教育委员会案”就是一个例子，体现了美国宪政秩序以及自由主义本身的转行。1960年代的一系列法案的推出，使社会活动越来越多的领域进入反歧视法的覆盖，以至如今任何一种公共活动实际都不能脱离反歧视法的效力范围。法律保护对象延伸到各种弱势群体：少数族群、民族和宗教人群，妇女，残疾人或者由性取向界定的人群等；在刑事程序和选举程序中，保护穷人免遭歧视的法规仍具一定制约力；现代的自由主义积极采纳福利政策（尽管屡遭责难），坚持提供给经济受压制人群食物、住房、医疗保护方面的渠道，满足其最低需求。

因此便不难理解面对上述三领域时，一些自由派人士感到难以选择言论自由而不顾受到威胁的“均衡价值”，因为国家权力的行使此时代表了自由主义的另一个确定目标——平等。

简单说来，仇恨言论表述辱没了其受害者及受害者所属团体的价值与利益；淫秽品将妇女简化为性对象，导致了对妇女的暴力，并最终导向对社会不利的普遍模式，体现在公共领域中；限制竞选活动开支，既作为防止腐败的手段，也可理解为提升穷人势力的方法，使他们能和富人拥有几乎平等的政治立足点，从而在促进利益、设立法案方面给穷人公平的机会，以此改善其经济地位。所以，对上述领域行使一定的国家权力，将保护“平等”这个同样被自由主义视为目标的价值。

自由派的分化由此而来：自由还是平等？第一修正案还是第十四修正案？制定有关上述问题的法令使司法系统在自由和平等间做出选择，这无疑是困难的。而另一些以简单断言平等的优先性来支持国家行使权力的人，似乎是对宣称言论优先的极端自由派的错误的镜像映射，都是作者所不能接受的。作者也分析了，为什么把这些领域和“言论”抽离开的操作方法行不通：例如不能把淫秽品仅界定为“行动”而不是“言论”，或者提出政治开支中的金钱不是言论，并以此断定其不受第一修正案保护。

既不能把这些领域的问题认为是和言论无关，又不能有原则性办法解决自由与平等之间的冲突，僵局由此而来。费斯的思路是，用另一种重新架构问题的方法，把一个“自由与平等的冲突”的问题转换为一个“自由与自由的冲突”的问题，这样尽管依然要选择，要争论，但起码有共同的基础结构而避免了终极价值之争，避免了第一和第十四修正案何者优先之争。分歧演变为共同追求言论自由但在细节和方式上展开的争论。

在淫秽品、仇恨言论和竞选经费领域中，对自由的威胁是来自言论的，而且更为“直接”和“即刻”（直接和即刻的危险，是从“五角大楼文件案”等一系列判例中，最高法院归纳的对言论进行干涉的必要条件），这些言论可能会使那些弱势群体不能参与讨论。这就是费斯所说的“沉寂化机制”（silencing dynamic）。具体而言：仇恨言论倾向于降低受害者的价值感，从而阻碍他们全面参与公民社会的活动，包括公共辩论，即使发言了也缺乏权威性；淫秽品则将女性简化为性目标，使她们顺从与沉寂，在公共辩论中无所作为；无限制的政治开支不仅延续了财富的不平等分配，更把穷人置于政治竞技场的弱势地位，富人在传媒及其他公共领域的声音有绝对支配性，从而完全淹没穷人的声音。

这种巧妙的转换，使得第一修正案更需要关心各群体对参与公共辩论具有全面而平等的机会的要求，国家承认这些要求不是因为其内在价值或为促进某团体自我表达利益，而是因为这是推进民主进程的方式。

最高法院在近二十五年中越来越倾向于会严重损害国家保护自由的能力的原则：“内容中立性”原则。它禁止国家根据言论所说的内容而对言论进行管制。典型案例包括“巴克利诉瓦莱奥案”、“R. A. V诉圣保罗市案”等，在后者中，最高法院认为圣保罗市关于仇恨言论的法令尽管只禁止“战斗性语汇”而不是内容，但由于只禁止种族主义者或性别歧视者的“战斗性语汇”而违背了内容中立原则，因此应被推翻。从而种族主义者的行为只能以“纵火罪”的名义受到惩罚。

费斯认为，内容中立原则有强大号召力，但必须注意其本身并不是目标，也不该被实质化；它的宗旨是防止国家利用权力驱使辩论向某个特定结果倾斜——要牢记这一宗旨。而在现实情况中尤其是前述三领域中，是私人群体派别在使辩论倾斜，国家管制却可能推进自由和公开的辩论。这样的做法才是真正符合内容中立原则宗旨的。

言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。

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关键词：笔记, 第一修正案, 表达自由, 言论自由, 言论自由的反讽, Fiss

本书作者费斯教授曾担任美国最高大法官助理和美国司法部民权属特别助理，并在芝加哥大学、耶鲁大学执教。出版于1996年的本书已成为关于言论自由和美国宪法第一修正案的经典之作。本书价值不仅仅在于对言论自由和第一修正案提出了独特而积极的观点和理论，也在于作者基于数十年来许多经典案例对美国法律界相关思潮的剖析，它使我又一次读到了法律学者对“公平”、“正义”的令人尊敬的孜孜以求，及尊重事实、理性思辨的有力逻辑。

何谓言论自由的反讽？用尽可能简洁的话概括，费斯的意思是：关于美国宪法第一修正案以及言论自由问题，按照他所谓的“古典自由主义”或者叫“自由放任派”（libertarian）的观点，第一修正案所要保证的就是个人的自我表达，同时也构成对政府的严格限制，就像大法官雨果•布莱克曾做的解读那样，“no law means no law”。但若仅照此理解、依此实践，却可能导致对自由的压制。例如在仇恨言论、淫秽出版物和竞选捐款等领域内，绝对的言论自由反而带来某些群体（如有色人种、妇女、穷人等）没有能力或机会发出自己的声音；又如当国家作为“配给者”（allocator）角色行动时，“古典自由主义”的“最小国家主义”观点，有时也会不利于公共辩论的“强健性”。那么，希望绝对的自由，却导致对自由的偏离甚至压制，岂不是一种反讽？（当然费斯将反讽表述得更为中立，像他在结尾所说的：“我们必须学会接受一个充满反讽和矛盾的真相：国家既可能是言论的敌人又可能是言论的朋友；国家可能做一些破坏民主的可怕的事情，也可能做一些推进民主的极好的事情。”）

费斯教授指出，上述观点是将第一修正案理解为对自我表达的个人利益的保护，但更具说服力的阐释则是将第一修正案看作对“人民主权”（popular sovereignty）的保护。从他贯穿全书的思路来看，他认为，相对于源自密尔的、因为对个人人格充分发展有利而应该得到保护的言论自由，第一修正案更侧重将言论自由看作是由于对民主体制运转有所贡献才弥足珍贵；言论自由是通过公共商议的过程来培育民主，而民主是美国立国（state building）的基础，第一修正案作为美国立国方案——宪法的组成部分，保护个人的自由表达只是手段，而根本目的还在保护民主，更具体而言，保护关于公共问题的“不受禁止的、强健的、以及完全开放的”辩论。保证个人的自由表达固然重要，但更重要的是拓展公共讨论的空间，从而使普通公民能够对于公共事务以及围绕这些事务的各种主张的含义有更准确的理解，并充分追求他们的目标。

所以，当有利于民主的公共讨论面临威胁与损害时，对某些言论的限制应当具有合理性和合法性。国家在履行这样的管制时，并非自由的敌人，而是自由的捍卫者（可以想见这样的观点会在美国引发激烈争论）。而国家履行分配者职责时，就更是如此，通过对公共资源的适当分配去对抗因权力、财富的私有化聚集带来的对自由的冲击，去改变言论的“沉寂化”效应，一个形象的比喻是国家向弱势群体发放扬声器。所以，费斯教授与古典自由主义传统的分歧还在于：除了将国家视为自由天敌和压制者外，也认为其可能成为自由的来源。

正如费斯在本书结论部分所忧心的，他在本书中所力主的这种思路，恰恰与美国法律界主导思想在过去25年中（指的是上世纪70、80年代和90年代早期）的趋势相反。围绕第一修正案出现了“新的法理学”：

“新的法理学由许多在当前辩论中引人注目的判决所界定：在新闻媒体问题上是‘《迈阿密先驱报》案’和‘太平洋煤气与电力公司案’；在竞选捐款问题上是‘巴克利诉瓦莱奥案’；在仇恨言论（和据称是反对淫秽品的女性主义运动）问题上是‘R.A.V诉圣保罗市案’；在对（包括艺术在内的）言论性活动的公共资助问题上是‘拉斯特诉沙利文案’。这五个判决代表了一个重要的转变：从第一修正案的一种民主理论转向一种更为自由放任的理论。所有这些判决的共同之处在于一种对国家的显著敌意，以及拒绝承认国家在推进言论自由中可以发挥的作用。”

这种法理学在费斯看来或许反映了当时流行的政治哲学例如“去管制化、平衡预算的说辞、纳税人的愤懑、新联邦主义和私有化”等；同时也和东欧、苏联剧变有关，因为“正统资本主义和古典自由主义原则”因此得到某种肯定；以及和人事变动有关——共和党人主政白宫长达25年，到1992年比尔•克林顿当选时共和党人已经占据了最高法院大法官席位的九分之八。

在配给领域中，这样的法理学导致愿意忍受对补助计划所施加的一切限制，甚至是那些歪曲公共话语的限制；在管制领域中，导致的是“对广泛多样的立法和行政措施的冷漠、甚至是侵犯，而这些措施旨在给予公民在公共领域中更多的平等以及促进自由公开讨论”。面对这样的司法现状，费斯鲜明地抛出自己“国家可以作为自由言论的朋友”、“国家要有所作为”的观点，应该说是需要勇气的。

但费斯也绝非孤军奋战。从思想根源上，古典自由主义并非当今欧美国家的绝对主导原则，借重国家力量倚赖国家帮助的种种实践也由来已久。例如经济领域里，欧美国家实际并未奉行绝对的古典自由主义经济学路线，同样在进行宏观调控和福利国家等举措。又可以参照同为法学教授的劳伦斯•莱斯格在《代码》一书中的观点：互联网并非天生自由，若放任其发展，它很可能陷入商业力量操控而无法发挥其应有的公共效力，美国目前的选择从根本上阻碍了互联网带来创新和发展的机会；政府和立法者有责任保护、监督和指导它往更利于公共利益与社会利益的方向去。

通读全书，会感觉到另一种反讽，也就是费斯教授所持观点及立场本身的反讽性。他所珍视的“民主”，承诺应当由人民来做出对于关乎公共的问题和政策的最终决定；但他对国家在管制与配给领域加以干涉的呼唤，似乎不愿意也不信任人民可以完全自主地决定接收哪些信息、发表哪些言论。从而，对他观点的批评可能会从如下角度着手：这是不是用非民主的方法来保护民主？没有了“程序正义”，还会有预期结果吗？即便一时保护了民主，从长远来看，民主的光辉会否因此折损？

以及，像本书中译本序中北大法学院贺卫方教授所提醒的那样：本书论述针对的是美国的状况，中国尽管在表达空间和法制建设上都较以往有所进步，但在通向法治国家的道路上还刚刚起步，“司法在如何保障宪法所规定的新闻出版自由等权利方面却进展无多，国家权力的法律限制仍是一个需努力达到的目标”。所以别人觉得“过犹不及”之处，是否还依然是我们所“不及”的呢？又或许在当下中国，某些在本书内受到批判的理论却反而更切合我们的需要，某些本书所希望达到的目标我们却已经做得过头？

（接下来，我将对本书分不同主题做一些摘要，以及美国有关的经典判例）

言论自由的反讽 （The Irony Of Free Speech）
[美] 欧文•M. 费斯（Owen M. Fiss）著，刘擎、殷莹译
北京：新星出版社，2005年5月。163页。英文原书1996年出版。

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关键词：笔记, 第一修正案, 表达自由, 言论自由, 言论自由的反讽, Fiss, 书评